형평적 조정(equitable adjustment)의 개념

미국의 연방조달규정(Federal Acquisition Regulation)이나 AIA 계약문서를 보다 보면, 형평적 조정(equitable adjustment)라는 용어가 심심찮게 나오는데 이를 설명한 국내문헌은 찾아볼 수 없습니다. 위 FAR이나 AIA에 관한 국내문헌도 흔하지는 않습니다. 형평적 조정(equitable adjustment)에 관해 간략히 보도록 하겠습니다.

 

1. 형평적 조정(equitable adjustment)의 개념과 유래^[각주:1]

형평적 조정(equitable adjustment)은 일종의 손해배상 조항이다. 미국 연방조달법과 그 실행법규인 연방조달규정(Federal Acquisition Regulation)에서 유래한다. 계약상 손해배상과 클레임 구제 조치를 규율하는 내용으로서 연방계약과 사인간 또는 주정부 내지 지방자치단체의 계약을 구분하는 주요한 특징 중 하나였으나, 현재는 사인간의 계약에도 널리 이용되고 있다.

계약위반에 대한 손해배상책임을 통제하는 것이 지난 100년 이상 동안 미국 연방정부의 근본적 목표였는데, 이는 다음과 같은 세 가지 방법을 강제함으로써 이루어졌다.

① 보상에 대한 공통적인 계약조항과 권리, ② 보통법상 계약위반이 되는 행위에 대해 계약에 기초한 행정적 구제수단, ③ 분쟁의 행정적 해결이 그것이다.

 

2. 형평적 조정(equitable adjustment)의 내용

대표적으로 설계변경 조항(changes clause), 상이한 현장 조항(differing site conditions clause), 임의해지 조항(termination for convenience clause)에서 형평적 조정(equitable adjustment) 조항이 있다. 반면 공사 정지 조항(suspension of work clause)에는 조정(adjustment) 조항만이 있을 뿐이다.

대표적으로 미 연방조달규정(Federal Acquisition Regulation) 설계변경 조항(changes clause)에 명시된 내용을 보면 다음과 같다.

If any change under this clause causes an increase or decrease in the Contractor’s cost of, or the time required for, the
performance of any part of the work under this contract, whether or not changed by any such order, the Contracting Officer shall make an equitable adjustment and modify the contract in writing. However, except for an adjustment based on defective specifications, no adjustment for any change under paragraph (b) of this clause shall be made for any costs incurred more than 20 days before the Contractor gives written notice as required. In the case of defective specifications for which the Government is responsible, the equitable adjustment shall include any increased cost reasonably incurred by the Contractor in attempting to comply with the defective specifications.^[각주:2]

조정(adjustment)과 형평적 조정(equitable adjustment)의 차이는 전자는 수급인(contractor)이 부담한 합리적인 비용의 상환이고, 후자는 추가공사의 경우 그에 더해 합리적인 이윤도 포함된다는 점이다.^[각주:3] 이때의 이윤은 증가된 비용(완성된 공사)에 관련된 이윤을 의미하고, 미실현된 이윤(anticipatory profit)을 의미하는 것이 아니다.

형평적 조정(equitable adjustment)이 인정되는 이윤과 그렇지 아니한 이윤(anticipatory profit)의 차이는 Rumsfeld v. Applied Companies, Inc.^[각주:4] 케이스를 보면 이해할 수 있다.

미 연방물류청(the Defense Logistics Agency)과 Applied Companies 사이에 냉매 보관통(refrigerant storage cylinder) 구매 단가계약(requirements contract : 우리의 '국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제22조 단가계약과 유사한 것으로 보인다)을 체결하였는데, 당초 발주자가 입찰공고에서 제시하였던 견적수량의 10분의 1만큼만 실제로 주문이 된 후에 계약이 임의해지되었다. 미 연방물류청은 계약체결 전에 실제 수요가 견적 수량에 훨씬 못 미치는 사실을 알았지만 공급자인 Applied Companies에 알리지는 아니하였다.

공급자인 Applied Companies는 계약위반에 의한 손해배상과 계약상 해지에 따른 정산을 주장하며 당초 견적 수량을 기준으로 얻게 될 이익까지를 청구하였다. 군 계약 항소 서비스 위원회(the Armed Service Board of Contract Appeals)는 Applied Companies의 청구를 받아들이며, 손해배상액의 결정은 향후 절차로 유보하였다. 이에 미군이 항소한 것이다.

연방 순회항소법원은 계약위반의 점은 인정하였으나, 손해배상의 범위에 있어 주문되지 아니한 10분의 9 수량에서 발생하는 이윤은 이른바 기대이익(anticipatory profit)으로서 손해배상의 범위에 포함되지 아니한다고 하였다. 대신 실제 주문된 수량을 기준으로 하여 그로 인해 초래되는 단가의 변경 - 당초 예상한 수량의 10분의 1로 줄었으므로, 개당 일반관리비도 그에 상응해 증가하였을 것이다 - 으로 인한 차액이 손해액이 된다고 하였다.

형평적 조정(equitable adjustment)이 인정되는 합리적 이윤(reasonable profit)이란 후자의 경우를 의미하는 것이다.

3. 형평적 조정(equitable adjustment)의 방법

형평적 조정(equitable adjustment)은 기본적으로 도급인(Owner)이 얻은 가치가 아니라 수급인(Contractor)이 지는 부담을 기준으로 한다. 추가공사에 대해서는 증가된 비용(요율에 의해 산정되는 일반관리비 포함)과 이윤, 변경공사 또는 자재 대체의 경우에는 그로 인해 증가 또는 감소된 비용, 삭감된 공사에 대해서는 그로 인해 감소된 비용이 형평적 조정(equitable adjustment) 금액의 계산에서 고려된다. 추가공사에 대하여는 추가공사 그 자체 및 그와 관련되지만 변경되지 아니한 부분에 미치는 영향까지 고려하여 합리적이고 정당화될만한(reasonable and allowable) 비용의 합이 형평적 조정 금액이 된다.^[각주:5]

이때 보상이 되는 부분과 보상이 되지 않는 부분을 구분할 수 없을 때는 대체 방법으로 총비용법(total cost method), 수정 총비용법(modified total cost method), 배심원 평결법(jury verdict method)이 사용될 수 있다. 총비용법(total cost method)은 당초 계약금액을 초과하는 공사금액 전액을 형평적 조정 금액으로 하는 방법이다. 수정 총비용법(modified total cost method)은 총비용법에서 수급인의 책임 있는 과비용분을 공제하는 방법이다. 어느 경우든 두 방법은, 수급인이 다른 평가방법이 없다는 점, 당초 계약금액 및 실제 투입된 비용의 합리성, 추가비용에 대한 상대방 당사자의 책임을 모두 증명해야 하는 부담이 있다.^[각주:6]

1. Philip L. Bruner, and Patrick J. O'Connor, Jr., 6 Bruner and O'Connor Construction Law§19:49의 내용을 정리한 것이다. [본문으로]
2. 1 C.F.R.§52.243-4(d). [본문으로]
3. Bruner and O'Connor, supra note 1 §19:50. [본문으로]
4. 325 F.3d 1328(Fed. Cir. 2003). [본문으로]
5. Bruner and O'Connor, supra note 1 §19.51. [본문으로]
6. Stephen A. Hess, "Total Cost Method(or Approach)" and "Modified Total Cost Method(or Approach)" to Proving Damages in Federal Contract Cases", 124 A.L.R. 5th 375 (Originally published in 2004). [본문으로]