차명대출과 통정 허위표시

1. 기초적 사실관계

A는 B주식회사의 전기공사 하도급 협력업체인데, B주식회사의 이사이자 지배주주였던 C는 1999.11.경 주식회사 D상호신용금고의 지분50%를 인수하고, 2000.1.경 B회사의 상무이던 E를 D금고의 전무로 임명하였으며, 2000.6.경 나머지 지분 50%를 인수하여 D금고를 사실상 소유함.

C는 B주식회사의 자금난으로 D금고로부터 대출을 받고자 하였으나, 담보부족, 상호신용금고법상의 동일인 대출한도 제한 등으로 타인명의로 대출을 받고자 E 및 D금고의 대표이사 F와 협의함.

2000.1.경 C는 A에게 A의 명의로 대출하여주면, 상환은 B회사가 모두 할 것이며 A에게 피해가 가지 않게끔 D금고와 양해가 되어있으니, A의 명의만을 빌려줄 것을 부탁하여 A회사의 대표이사인 G가 이를 승낙함.

G는 2000.1.31.경 D금고 사무실을 방문하여 A가 주채무자, G가 연대보증인, 여신한도액 910,000,000원, 여신기간 만료일을 2001.1.31.로 하는 할인어음 여신거래약정을 D금고와 체결하고 2000.2.2. C와 그의 배우자 H는 그들 소유 부동산에 채권최고액 25억원, 채무자 A외 2인으로 하여 D금고를 위한 근저당권 설정등기를 함.

그에 따라 884,186,000원의 할인어음 대출이 실행되었으나, 대출금은 모두 B회사가 수령하였고, B회사는 2000.11.17.경 부도가 발생함.

부도 발생 전인 2000.10.2. 또는 2000.11.1. D금고는 근저당권 일부포기 내지 해지를 원인으로 한 근저당권 일부말소등기를 마침. D금고는 2001.5.4. 파산선고를 받고 같은 날, 예금보험공사가 파산관재인으로 선임됨.

명의대여자인 A는 예금보험공사를 상대로 2000.1.31.자 여신거래약정에 기한 채무가 부존재함을 구하는 채무부존재확인의 소를 제기.

2. 사고의 전개과정

파산관재인은 파산재단에 속하는 권리의 공적 수탁자이므로, A가 2000.1.31.자 여신거래약정에 따라 파산자 D금고에 대해 채무를 부담하는지, 그에 대한 D금고의 채권이 파산재단에 속하는지가 문제된다.

여기서는 A가 주채무자 명의만을 빌려줄 것을 약속하고 이에 대해 D금고가 양해한 것이 통정허위표시에 해당하는지, 또는 비진의 의사표시에 해당하는지, 만약 그렇다면 그 무효사유를 파산관재인에게도 대항할 수 있는지 여부,

주채무자로서 통정허위표시 또는 비진의 의시표시에 해당하지 않는다면 보증인으로서의 의사표시는 있었다고 볼 수 있는지 여부가 검토될 수 있고,

A가 파산관재인에 대해 채무를 부담하는 경우에도 파산자인 D금고의 담보포기에 따른 면책이 인정될 수 있는지, 보증인으로서의 구상의무 범위에서만 면책이 인정될 것인지가 문제된다.

2.1. A와 D금고의 2000.1.31.자 여신거래약정이 통정허위표시(비진의 의사표시)인지 여부

가. 학설

금융기관과의 차명대출 약정을 계약당사자 확정의 문제로 보는 견해, 가장행위·은닉행위의 관계로 보는 견해가 있다. 전자의 견해는 대출약정의 당사자를 쉽사리 명의차용자로 볼 것은 아니지만, 명의차용자로 볼 경우에 별도로 명의대여자와 금융기관 사이에 통정허위표시에 의한 대출계약이 존재하는 것은 아니라고 본다. 즉 정형화된 금융기관의 대출계약에서 서류가 표상하는 실질적 주채무자와 금융기관 사이의 하나의 대출계약이 존재할 뿐이지 명의대여자와 금융기관 사이의 별도의 대출계약이 성립하는 것은 아니라는 취지이다. 이에 대해 대출계약의 외형을 신뢰하여 거래한 제3자의 보호문제를 고려할 때, 차명대출을 계약당사자의 확정문제로만 볼 수는 없고 허위표시로서 다루어야 한다는 것이 후자의 견해이다.

나. 판례

판례는 대체로 통정허위표시 또는 비진의 의사표시의 문제로 다루어 명의차용자를 실질적인 당사자로 표현한다.한편, 이러한 차명대출이 통정허위표시로서 무효인지에 대하여는 판례가 일관되지 않다. 즉, 금융기관이 명의대여자에게는 책임을 묻지 않을 것을 양해하여 라는 식으로 통정허위표시를 인정한 경우와 비슷한 사례에서 명의대여자는 금융기관에 채무부담의 의사를 표시한 것이고, 대출금을 수령하고 상환하는 경제적 효과는 명의차용자에게 귀속시키더라도 그 법적효과까지 명의차용자에게 귀속하기로 하였다고 볼 수 없다는 식으로 통정허위표시를 부인하기도 한다. 각 사건의 사실관계가 동일하지 않으므로 판례가 상호 모순이 있다고 단정할 순 없어도 적어도 예측가능성을 결여하고 있다고는 말할 수 있다. 판례가 통정허위표시 여부에 대한 인정근거로 명시하고 있는 사항은 1) 명의대여자에 대한 신용조사 여부 2) 대출계약이 금융기관 사무실에서 체결되었는지 다른 장소에서 체결되었는지 여부 3) 명의대여자와 명의차용자가 가족 또는 친족관계인지 여부가 있고 그외 4) 금융기관의 의사표시가 대표자 또는 대출업무를 관장하는 자에 의해 행해져야 하고 5) 금융기관이 단순히 명의대여 사실을 소극적으로 용인하는 정도를 넘어서 적극적으로 상담하고 관여하는 정도라야 한다는 학설의 판례분석이 있다. 하지만 위 사항이 존재·부존재하는 경우의 결론 및 하급심과의 판단이 다른 경우가 많아 예측가능성에 도움이 되지 않는다.

다. 검토

통정허위표시가 이루어지기 위해서는 금융기관의 양해로는 부족하고 채무부담을 하지 않겠다는 명의대여자의 의사표시와 그것을 승낙하는 금융기관의 분명한 의사표시가 있어야 한다는 이유로 일반적인 차명대출의 경우는 통정허위표시에 해당하지 않는다는 견해가 있는데 타당하다고 본다. 그리고 통정허위표시의 요건으로서의 합의는 계약과 유사한 면이 있으므로 합의의 존재 여부에 대하여는 계약 해석에 관한 법리가 적용된다고 본다. 그런 면에서 채무의 면제 또는 채권의 포기라고 볼 수 있는 차명대출의 통정허위표시에는 엄격해석의 원칙이 적용되어 쉽사리 인정되어서는 안된다고 본다. 한편 처분문서의 증명력이라는 판례의 법리에 비추어 볼 때, 차명대출의 통정허위표시를 인정하는 사실관계가 그것을 뒤집을 만큼 고도의 신빙성일 있는 특별한 증거라고 볼 수 있는지는 의문이라는 비판이 있다.

라. 비진의 의사표시의 문제

명의대여자에게 채무부담의 의사가 없고, 금융기관이 그것을 알거나 알 수 있었다면 비진의 의사표시로서 명의대여자의 대출금 채무가 부정될 것이다. 우선 이 문제는 명의대여자가 주채무자로서가 아니라 연대보증인으로 입보를 부탁받았더라도 응했을 것으로 추정할 수 있다는 점이 고려되어야 한다. 부탁에 의해 주채무자가 되었던 사람이 연대보증인이 되는 것은 거절하지는 않았을 것으로 보는 것이 좀더 합리적이기 때문이다. 그렇다면 명의대여자에게 채무부담의 의사가 없었다고 볼 수 있는지는 일단 의문이다. 그리고 금융기관이 명의대여를 양해했다고 하여 명의대여자에게 채무부담의 의사가 없었음을 알았다고 단정하기는 어렵다.

2.2. 통정허위표시가 아닌 경우의 법률관계

가. 명의대여자와 명의차용자의 관계

이 경우 명의대여자는 금융기관에 대하여 주채무자가 되고, 그를 주채무자로 하여 설정된 보증이나 물상보증도 모두 유효하게 되며, 명의차용자는 내부관계에 있어 주채무자로서 명의대여자에 대하여 전액에 대한 구상의무를 부담하고 명의대여자에게 구상할 수는 없다. 문제는 이때 명의차용자도 채무를 부담하는지 여부이다. 학설 중에는 명의대여자와 명의차용자를 상법 제57조의 연대채무자 또는 불가분채무자로 보아야 한다는 견해가 있으나 명의대여자만을 주채무자로 보는 것이 금융기관의 의사 및 계약의 문언에 부합한다고 본다.

나. 명의대여자와 보증인, 물상보증인의 관계

1) 학설

명의대여자가 채무를 상환한 경우 보증인, 물상보증인이 명의대여에 관해 선의라면 구상할 수 없겠지만, 악의라면 명의대여자를 보증인에 준하는 자로 보아 구상권을 행사할 수 있다는 견해가 있다. 반대로 보증인, 물상보증인이 채무를 이행한 경우 명의대여자에 대하여는 보증인에 관한 구상의무를 청구할 수 있다고 본다.

2) 판례

소비대차계약에서 실질상의 주채무자, 연대보증인, 형식상의 주채무자의 실질적인 법률관계에 비추어 형식상의 주채무자가 실질상의 주채무자를 연대보증한 것으로 볼 수 있는 경우에 형식상의 주채무자는 연대보증인에 대하여 공동보증인간의 구상권 행사 법리에 따라 구상의무를 부담한다. 금융기관과의 차명대출에서 형식상의 주채무자가 금융기관에 채무를 부담하는 경우 연대보증인이 형식상의 주채무자가 실질적 주채무자라고 믿고 보증하였거나 보증채무를 이행하였고, 그와 같이 믿은 데에 형식상의 주채무자의 과실이 있다면 연대보증인에 대하여 형식상의 주채무자는 주채무자로서 전액 구상의무를 부담한다. 그리고 금융기관과의 차명대출에서 비진의표사가 인정되지 않는 경우 제3취득자에게 물상보증인의 구상권 규정을 유추적용하여 형식상의 주채무자에 대한 전액 구상을 인정하였다.

종합하면, 판례의 태도는 보증인, 물상보증인이 형식상의 주채무자에게 당연히 구상권을 행사할 수는 없고, 보증인, 물상보증인이 명의대여에 관해 선의인 경우에는 주채무자로서, 선의가 아닌 경우에는 형식상의 주채무자가 연대보증한 것으로 인정되는 때에 공동보증인으로서 구상의무를 물을 수 있는 것으로 이해할 수 있다고 보여진다.

2.3. 통정허위표시인 경우의 법률관계

가. 명의대여자와 금융기관의 관계

명의차용자가 금융기관에 대하여 주채무자가 되므로, 명의대여자는 금융기관에 대하여 채무를 부담하지 않는다. 그렇다면, 명의대여자를 주채무자로 하여 설정된 보증, 물상보증도 무효로 돌아간다고 생각된다. 특히 근저당권의 경우 물권변동의 성립요건주의 관점에서 명의차용자의 채무에 대한 근저당권으로서의 효력도 없다고 생각된다. 판례는 반대로 이와 같은 경우 보증, 물상보증이 실질적 주채무자의 채무를 담보하는 것으로서 유효하다고 본다. 한편 판례가 채무자 아닌 제3자를 채무자로 한 근저당권의 효력을 인정하는 경우가 있긴 하나, 이는 제3자와 채무자가 사실상 동일시되는 경우로 한정되어 있어서 일반적으로 용인될 것은 아니다.

한편, 통정허위표시가 명의대여자와 금융기관인 본인의 대리인 사이에 이루어진 경우 통정허위표시의 무효를 본인인 금융기관에 대해 주장할 수 있는지도 문제된다. 의사표시의 하자는 대리인을 기준으로 한다는 민법 제116조 제1항이 있지만, 이는 대리행위의 상대방을 보호하기 위한 취지이기 때문에 대리인이 상대방과 통모하여 본인을 기망한 경우에는 적용이 없다고 보고 민법 제107조 비진의표시 또는 권리남용을 근거로 본인에 대하여 무효를 주장할 수 없다는 견해가 있다.

나. 명의대여자와 보증인, 물상보증인의 관계

보증인, 물상보증인이 채무를 이행한 경우에 민법 제108조 제2항의 선의의 제3자로서 보호받을 수 있을 것인가 문제된다. 통정허위표시에 의해 형성된 법률관계에 기초해 별개의 원인으로 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 자를 제3자로 보므로 이 경우 보증인, 물상보증인도 통정허위표시인 대출계약에 기초해 새로운 이해관계를 갖게 된 자이므로 민법 제108조 제2항의 선의의 제3자에 해당될 수 있고, 따라서 그들이 보증채무를 이행한 경우 명의대여자에게 전액 구상할 수 있을 것이다.

다. 파산관재인에게 통정허위표시의 무효로 대항할 수 있는지 여부

파산관재인이 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당하는지에 관하여는 학설과 판례가 나뉜다.

1) 판례

파산관재인이 파산자의 포괄승계인이긴 하나, 파산채권자는 파산절차 내에서만 권리를 행사할 수 있고, 파산관재인은 파산자와 독립하여 전체 파산채권자를 위하여 공적인 위치에서 업무를 수행하는 자이기 때문에 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다고 본다.

2) 학설

일본의 다수설은 파산관재인이 통정허위표시에 있어서 제3자에 해당한다고 보며, 우리나라도 학설이 나뉘는데, 부정설은 파산관재인은 파산자의 포괄승계인이고 통정허위표시의 제3자 보호는 이른바 신뢰투자의 보호인데 법률의 규정에 의해 임명되는 파산관재인에게는 신뢰투자라고 하는 것이 없기 때문에 제3자에 해당하지 않는다고 본다.

3) 검토

파산관재인을 제3자로 보는 실질적인 근거는 파산관재인의 지위가 압류채권자의 지위에 비견될 수 있다는 데에 있다. 즉 파산선고는 전체 채권자를 위한 압류의 효력이 있고, 파산관재인은 그 점에서 압류채권자의 지위에 유사한데, (가)압류채권자는 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다고 보기 때문에 파산관재인도 제3자에 해당한다는 것이다. 이에 대하여는 (가)압류채권자가 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당하는지에 대해 의문이 있고-동 조항은 거래의 안전을 위한 것인데, 압류가 새로운 법률상 이해관계를 갖게 하는 "거래"는 아니기 때문이다-, 압류의 경우에는 채무자의 재산이 아닌 경우 압류의 효력이 소멸하지만(압류채권자 보호의 필요성이 있지만), 파산의 경우에는 파산선고의 효력이 소멸하지 않기 때문에, 파산과 압류와의 동질성을 근거로 파산관재인을 민법 제108조 제2항의 제3자로 보는 것은 타당하지 않다는 견해가 있다.

라. 파산관재인의 선의·악의의 판단기준

파산관재인을 민법 제108조 제2항의 제3자로 보는 경우에 판례는 전체 파산채권자가 악의인 경우에만 파산관재인이 악의라는 태도를 취하고 있다.

3. 명의대여자의 면책가능성

3.1. 채권자의 담보포기에 기한 명의대여자의 면책 주장

명의대여자가 금융기관에 대해 채무를 부담하는 경우에 명의차용자를 대위하여 변제할 정당한 이익이 있으므로 채권자인 금융기관이 고의로 담보를 포기하였다면 그로 인해 상환받을 수 있었던 한도에서 명의대여자의 책임이 소멸하는지 문제된다.

가. 판례

판례는 위와 같이 변제자의 법정대위를 인정하여 민법 제485조에 의한 면책을 긍정한다.

나. 검토

일반적으로는 인정되지 않는다고 봄이 타당하다고 생각된다. 우선 통정허위표시가 긍정되고 그것을 금융기관에 대항할 수 있는 경우에는 명의대여자가 채무를 부담하지 않기 때문에 변제자의 법정대위 자체가 인정될 수 없다. 통정허위표시가 부인되거나 인정되지만 금융기관에 주장할 수 없는 경우에 면책 여부가 문제되는데 면책을 부정하는 근거는 첫째 명의대여자가 대위행사할 금융기관의 명의차용자에 대한 채권이 존재하지 않기 때문이다. 즉 통정허위표시가 부인되거나 금융기관에 대항할 수 없는 경우에는 명의대여자가 채무자이므로 금융기관은 명의차용자에 대하여는 채권을 가지고 있지 않다. 따라서 변제자 법정대위에 따라 대위행사할 채권이 없는 것이다. 둘째로 근저당권의 경우 명의대여자가 채무자로 기재되어 있는데, 법정대위에 의해 근저당권이 명의대여자에게 이전되면 혼동에 의해 근저당권이 소멸하고, 보증의 경우에도 명의대여자가 채무자와 채권자의 지위를 겸유함으로써 혼동에 의해 보증계약상의 채권도 소멸하기 때문이다. 세째로 근저당권을 명의차용자의 채무를 담보하는 것으로 유효하다고 보는 것은 통정허위표시를 부인하거나 대항할 수 없는 것으로 보아 명의대여자의 채무를 인정하는 것과 모순된다.

3.2. 공동보증인간의 구상범위에 기한 명의대여자의 면책 주장

변제자의 법정대위가 인정되는 경우에도 명의대여자는 내부관계에서 실질적으로 보증인의 지위에 있으므로, 물상보증인에 대하여는 보증인의 물상보증인에 대한 구상범위로 담보포기에 의한 면책의 범위가 제한되어야 한다는 주장도 가능하다. 즉 명의대여자는 특별한 사정이 없는 한 최소한 연대보증의 책임은 지겠다는 의사였다고 보는 것이 판례이고, 형식적 주채무자가 연대보증한 것으로 볼 수 있는 경우에는 연대보증인과 공동보증인의 구상권 행사 법리에 따라 구상의무를 부담한다는 것이 판례이기 때문에, 보증인 지위에 있는 명의대여자가 애초에 물상보증인으로부터 구상할 수 있는 범위도 민법 제482조 제2항 제5호로 제한된다고 주장할 수 있다. 판례는 이에 대해 통정허위표시가 인정되지만 이를 금융기관에 대항할 수 없는 명의대여자는 주채무자의 지위에 있고 보증인의 지위에 있지 않다고 하여 면책 범위의 제한을 부정하였다.

4. 이 사건에의 적용

이 사건에 있어서 A와 D금고 사이에는 여신거래약정이 진의에 반하는 의사표시로서 상호 합의에 이르렀다고 볼만한 사정이 없으므로 통정허위표시라고 볼 수 없고 A는 파산관재인에 대해 884,186,000원 및 지연이자의 채무를 부담한다. D금고가 명의대여를 양해하였다거나 그 대표이사 또는 전무이사가 명의차용자와 협의하였다는 사정을 A에 대해 책임을 묻지 않겠다는 의사표시로 보기에는 부족하고 A도 특별한 사정이 없는 한 적어도 연대보증의 의사는 갖고 있었다고 볼 것이기 때문에 허위표시 또는 비진의표시로도 보기 어렵다.

The End-

참고문헌

윤진수. "판례평석 (判例評釋): 차명대출 (借名貸出) 을 둘러싼 법률문제 (法律問題)(하 (下))-대법원 2005. 5. 12. 선고 2004 다 68366 판결". 2007.

———. "판례평석 (判例評釋): 借名貸出을 둘러싼 법률문제 (法律問題)(상 (上))-대법원 2005. 5. 12. 선고 2004 다 68366 판결". 2006.