기본개념 제10강 물권법정주의 : 전세는 임대차인가요?

이번 글에서는 물권법정주의의 개념을 간단히 소개하는 정도에 그친다.

1. 물권이란?

우리 민법 제185조는 "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."라고 되어 있다. 물권법정주의를 정한 조문이다. 그럼 물권이란 무엇인가?

물권은 보통 물건을 직접 지배하는 대세적(對世的) 권리 정도로 이해 된다. 그리고 채권은 타인에 대해 어떤 급부를 청구할 수 있는 대인적 권리라고 한다. 그런데 채권인 임차권이 등기되거나, 주택 임대차 보호법이나 상가건물 임대차 보호법 상의 주택 또는 상가 임차인이 주택이나 상가를 인도 받고 전입신고나 사업자등록을 하면 대항력이라는 게 생기는데, 이런 현상 때문에 물권과 채권의 구별이 상대화 되었다는 말을 하기도 한다.
물권에는 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 유치권, 질권, 저당권, 양도담보권, 가등기담보권, 공장저당권, 동산담보권, 채권담보권, 분묘기지권 등이 있다고 설명된다. 민법은 점유권도 정하고 있으나 점유권이 권리인지에 대하여는 의문이 있다.

2. 물권법정주의란?

채권법에서는 계약자유의 원칙, 물권법에서는 물권법정주의가 있다. 계약과 달리 물권은 계약 당사자가 마음대로 그 내용을 정하거나 새로운 물권을 만들 수 없다. 물권법정주의를 인정하는 가장 큰 이유는 물권은 대세적(對世的) 효력을 가졌다고 보는 것과 관계가 있다. 나와 계약하는 상대방뿐만 아니라, 세상 모든 사람에 대해 권리를 주장할 수 있는데, 내가 주장하는 소유권과 앞집 사람이 주장하는 소유권, 옆집 사람이 주장하는 소유권의 내용이 전부 다르다면, 제3자는 예상하지 못한 손해를 입을 수 있다. 소유권에 관련된 거래도 많이 위축될 것이다.

로마법에서도 물권법정주의가 인정되었다고 한다.^[각주:1]그런데 오늘날에는 사회가 급격하게 변화하면서 새로운 종류와 내용을 가진 물권에 대한 수요가 계속 생겨나는데, 입법을 통해 그 수요를 충족시키기는 부족한 문제가 있다.

물권법정주의에 위반되는 법률행위는 무효라는 것이 통설, 판례^[각주:2]이다. 물권법정주의 위반의 논의되는 유형으로는 명의신탁상의 소유권, 담보 목적의 지상권 및 전세권, 판례가 인정하는 사실상 소유권, 분양계약상 업종 제한 약정, 영구지상권, 양도담보권, 관습법상 법정지상권 및 분모기지권, 채권자취소소송에서 원상회복된 채무자의 소유권, 제3자 명의의 근저당권 등이 있다.

개별적인 유형의 물권법정주의 위반 여부도 중요한 사항이지만, 여기서는 물권법정주의를 유지하는 것이 타당한지 - 영미법은 물권법정주의를 알지 못한다 - 물권법정주의가 강행법규여서 그 위반은 무효인 행위로 되는 것인지에 관해 의문을 제기하는 견해들이 있다는 점만 언급한다. 사회경제적 필요에 의해 법원이 이미 물권법정주의를 엄격히 지키지 않고 있다는 것이다.

3. 전세와 전세권

전세권은 민법 제303조 이하에 규정된 물권이다. 하지만, 보통 전세라고 할 때는 채권계약인 임대차의 일종을 가리킨다. 전세권 등기를 하지 않기 때문이다. 채권적 전세라고도 한다. 원래는 채권적 전세에 불과했던 우리의 전세 제도를 민법 제정 시에 물권으로 정하면서 등기를 하면 물권이 되게 되었다. 이렇게 보면 물권과 채권의 구별이 선험적이라고 할 수는 없을 것이다. 결국 법률이 물권이라고 하면 물권이 된다

1. 현승종/조규창, 로마법, 법문사, 2004, 474면. [본문으로]
2. 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결 등. [본문으로]